Dolo y mala fe. Dos conceptos diferentes.
El C. Civil y el de Comercio. hablan de dolo y de mala fe, como si se tratara de dos figuras distintas. De gran momento es precisar el asunto, porque en el derecho objetivo debemos andar con mucha exactitud para no utilizar indiferentemente palabras que no son intercambiables. Al Final de post revisaremos el importante tema de la doctrina de los actos propios frente a la buena fe.
Para facilitar la comprensión del tema que nos hemos propuesto resulta necesario aclarar algunos conceptos que, aunque parecen exóticos, ayudan a cumplir convenientemente nuestro propósito. Cuanto más que la distinción entre dolo y mala fe no es fácil de precisar.
Teoría de los espacios
El primer tema que debemos cumplir muy claramente, es el de los espacios, porque el espacio propio del dolo es bien distinto del ocupado por la mala fe. Siendo esta última también fundamento para la doctrina de los actos propios.
Entendemos por espacio el lugar señalado para determinado fin. Se distingue: El espacio perimetral, el lineal y el punto indivisible.
Espacio perimetral aquel cuya área resulta de multiplicar el largo por el ancho.
Espacio lineal es el que se extiende linealmente de un extremo a otro previamente señalados.
Punto indivisible es el punto que carece de medidas.
Las dificultades para distinguir el dolo y la mala fe
Tan difícil resulta distinguir esas dos figuras, que luego de revisar varias obras de derecho, no hemos hallado un tratadista que inconfundiblemente las distinga. Eso deja la impresión de que indistintamente podemos hablar de dolo y de mala fe, lo cual es un error.
¿Qué es Dolo?
El art 63 del C. Civil habla de las tres culpas o negligencias o imprudencias, y en su último inciso define el dolo, al decir que:
“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.
Y ¿qué significa intención? Es palabra compuesta de origen latino que significa “Tendere in”, es decir “tender hacia”. Luego para que se configure el dolo se necesita que su autor, al obrar, esté buscando “inferir injuria a la persona o propiedad de otro.”. Porque si causa la injuria, pero sin el propósito de inferirla, no se habrá configurado el dolo.
A propósito de lo expuesto, ya veremos que donde falta intención, puede configurarse la mala fe.
El Código habla de “intención positiva. ¿Será que existen intenciones que no sean positivas?.
Nuestro artículo 63 reproduce el art 44 del C. Civil de Chile, que, a su vez acogió uno de los proyectos de Dn. Andrés Bello López. Con ello deja ver este preclaro jurista que muy bien conoció la opinión de su tiempo, donde algunos distinguían entere intención positiva e intención negativa. Al parecer, la intención es negativa cuando el daño se produce sin buscarlo. Por eso Dn. Andrés Bello quiso alejar cualquier duda.
Pero tanto el C. Civil Colombiano como el de Chile consideran el dolo como vicio el consentimiento. Y verdaderamente hay allí dolo en el sentido del art. 63, porque quien emplea las artimañas quiere engañar, es decir, causarle esa injuria a la persona.
Hemos anunciado, por otra parte, que el dolo se sitúa en un punto indivisible, y es porque no admite grados. No hay dolos más graves que otros. Todos ostentan la misma gravedad, y se les aplica la misma sanción.
Definición de mala fe. Que no se debe confundir con el dolo
No se conoce ley que defina la mala fe. Esa falta de definición ha dado pie a confundirla con el dolo. Nuestro empeño es precisamente mostrar su diferencia fundamental.
Tanto el C. Civil como el de Comercio hablan de buena y de mala fe. Pero, ¿qué es Buena fe?. Dicen algunos que no es posible dar una definición precisa de la buena fe, porque es un concepto que se le escapa a la lógica y al conocimiento científico. Es algo que nos enseña la experiencia y la razón práctica.
A pesar de esas dificultades, el C. Civil de Colombia define la buena fe para un caso específico, y es a propósito de la posesión regular, que requiere “justo título y buena fe.”. Dic e en efecto:
“Art 768. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido las cosas por medios legítimos, exentos de fraude o de todo otro vicio.”
Y “conciencia” conforme al Diccionario es “el conocimiento exacto y reflexivo de Las cosas”. O sea, la buena fe exige que el poseedor sea consciente y reflexivamente conocedor de que su posesión carece de vicios.
Con el auxilio de esa definición específica podemos construir una definición genérica de la siguiente manera:
Buena fe, en sentido genérico, es la conciencia de estarse comportando en determinado caso de una manera proba.
Y probidad es bondad, “rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar”, como lo enseña nuestra lengua.
De manera que cualquier falta consciente de probidad implica mala fe. Y como una lógica conclusión, podemos dar esta definición de mala fe:
Mala fe es cualquier falta consciente de probidad en el obrar.
En esos términos, bien clara aparece la diferencia entre dolo y mala fe. Donde hay dolo, hay mala fe, pero no viceversa. Es que puede haber falta de probidad sin intención positiva de causar injuria.
Los grados de la mala fe
Ya vimos que el dolo no admite grados. Ocupa un punto indivisible. La mala fe sí los admite; ocupa un espacio lineal que principia donde se abandona conscientemente la probidad y se extiende hasta donde se convierte en dolo, como lo define el art. 63 del C. Civil.
En la trayectoria de ese espacio lineal se presenta indefinido número de grados, desde el grado levísima, hasta el más grave antes de llegar al dolo. Esta es la explicación de dolus bonus y de dolus malus, de que hablan los romanos, lo cual amerita una explicación.
Hablaban los romanos de dolus bonus, como si a una misma cosa se le pudieran aplicar dos calidades contradictorias donde una debiera excluir la otra. Es como decir que un tinto tiene azúcar y carece de él, o que algunos enfermos gozan de cabal salud.
Cabe recordar que a diferencia de la mala fe, el dolo no admite niveles.
Sin embargo, ello se debió al trayecto lineal que recorre la mala fe. Los primeros grados de mala fe no los tiene en cuenta la ley para sancionarla, y los deja entregados a la prudencia y perspicacia de las partes. Allí no existe la intención de causar daño ni de engañar.
Se ha llegado a opinar que en la etapa precontractual las exageraciones, las apariencias y aún ciertas mentiras, donde hay faltas leves de probidad, no dan para calificarlas de mal a fe. Contra cualquiera de esas faltas de probidad está advertida la otra parte que disfruta, a su vez, de mediana inteligencia y astucia.
Al fin y al cabo la competencia necesaria en el comercio, se estimula con esas tácticas.
Hablan los romanos de “dolus bonus”. Pero si falta la intención de engañar, mejor sería hablar allí de “Mala Fides Bona”, aunque para no emplear calidades contradictorias, preferible sería decir que hay allí una Mala fe tolerable.
No he podido comprender la razón para que hablaran los romanos de “Dolus Bonus” y no de “Mala fe tolerable”.
Las culpas frente a la mala fe:
El Art. 63 del C. Civil contempla tres grados de culpas: la grave, la leve y la levísima. Pero se supone que donde hay culpa falta la conciencia plena, que es necesaria para que se estructure la mala fe. De ahí que al hablar de culpa, se está excluyendo la mala fe. Sin embargo, para Andrés Bello la culpa grave “se opone a la buena fe”. Pero no es que allí se esté hablando de que puede haber mala fe “sin consciencia de la improbidad”, sino simplemente que quien actúa con culpa grave merece que se le trate como si fuera consciente de la improbidad, por tanto se considera de mala fe, y, más aún se equipara al dolo.
Es que no parece razonable, b.gr, que un conductor de vehículos, embriagado, cause la muerte de alguien y se diga que estaba de buena fe. Esa manera de pensar causa repugnancia frente a la razón práctica.
Pero, ¿qué ocurre si quien actúa está dudando sobre la probidad o improbidad de su comportamiento?. Para Claro Solar “lo más es que la duda sea un medio entre la buena y la mala fe, entre la ciencia y la ignorancia” (Luis Claro Solar, Derecho Civil Chileno, Tomo 7mo No 829 pág. 491).
No hay en lo dicho por Claro Solar ninguna solución. Allí se aplican las reglas de la culpa: si la duda es grave, habrá mala fe, como lo enseña Dn. Andrés Bello. Si es leve, la buena fe permanece.
La Falta de probidad por ignorancia culposa
Hemos dicho ya que para imputar mala fe se necesita que el sujeto sea consciente de la improbidad en su actuar. Porque si no es plenamente consciente, permanecerá en su buena fe, salvo el caso de la culpa gravísima.
Pero esa ignorancia culposa de la falta de probidad, no lo exonera de perjuicios, aunque la culpa sea leve porque el Art. 863 del C. de Comercio dispone:
“Art. 863. Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”.
Debemos aclarar que la norma habla de “culpa” sin precisar si es leve y levísima. Pero indiscutiblemente se refiere a la culpa leve, porque cuando la ley habla de culpa sin precisar la calidad, se está refiriendo a la culpa leve, según el Art. 63 del C. Civil que dice:
“Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve.”
Después de estos análisis miraremos el importante tema de la doctrina de los actos propios.
COROLARIO respecto al dolo y la mala fe
De todo lo dicho se infiere:
- Cuando existe la intención positiva de dañar, se habrá configurado el dolo.
- Si falta esa intención positiva, pero se da el conocimiento exacto de faltar la probidad, habrá mala fe.
- A falta el conocimiento exacto de la improbidad, pero se procede con negligencia o imprudencia, tendremos la culpa, pero habrá buena fe.
- Si la imprudencia o negligencia es gravísima, se dará la mala fe.
- En el periodo precontractual se responde de los perjuicios que se causen aún si se procede con la ignorancia culposa de la improbidad.
La Doctrina de los actos propios frente a la buena fe
Comprendido ya el sentido exacto en que deben entenderse las expresiones “buena y mala fe”, procede hablar sobre la “doctrina de los actos propios”, ya que está fundada precisamente en el principio de la buena fe.
Y en efecto, la doctrina de los actos propios viene cimentada en el “deber de coherencia” que ha de guardar cada persona en su comportamiento. Según él, quien, creyendo defender sus intereses, observa en determinado asunto una conducta frente a otra persona, no le es lícito posteriormente variar esa conducta en el mismo asunto
Equivale a negarle el ejercicio de un derecho o de una facultad en determinado sentido, por haberla ya ejercido en un sentido contrario. Ello se sintetiza en esta frase: “venire contra factum propium non valet”.
Veamos algunos ejemplos.
- Quien muestra un comportamiento suficiente para que el acreedor confíe que el deudor no se valdrá de la prescripción extintiva, y ese acreedor deja pasar los términos para demandar, al deudor no le es lícito después alegar la excepción de prescriptiva.
- Si en determinado pleito un litigante pide reposición de un auto, y en subsidio apelación y la otra parte solicita que se mantenga lo decidido y se niegue la apelación subsidiariamente interpuesta, porque ese auto es inapelable, en caso de que se reponga no podrá el desfavorecido apelar, porque ello sería volverse contra conducta anteriormente observada, cuando alegó que la decisión era inapelable.
En confirmación de todo lo anterior transcribimos lo que dicen ENNEXERUS KIPP Y WOLFF, 1-2, Barcelona 1950:
“… a nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada oportunamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifican la conclusión de que no se hará valer el derecho.”
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